La clause de confidentialité a-t-elle une incidence sur l’alerte ?

Une personne soumise, dans le cadre de son travail, à une clause de confidentialité doit-elle s’inquiéter de voir sa responsabilité civile engagée lorsqu’elle révèle, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime, un délit ou encore une menace ou un préjudice grave pour l’intérêt général et divulgue, de ce fait, des informations dites confidentielles ?

 

À quelles conditions une clause de confidentialité est-elle valide ?

Tout d’abord, sachez qu’en application de l’obligation de loyauté inhérente au contrat de travail, il est interdit à tout salarié de divulguer à des tiers (concurrents, fournisseurs, clients, collègues…) des informations confidentielles dont il a connaissance du fait de ses fonctions et dont la révélation à autrui est susceptible de nuire à son employeur, y compris en l’absence de clause de confidentialité. Cette obligation générale de discrétion découle de l’exigence de bonne foi dans l’exécution du contrat de travail. Cette obligation s’éteint au départ du salarié de l’entreprise.

Par ailleurs, il est également possible de prévoir une clause de confidentialité interdisant au salarié de divulguer certaines informations qu’il est amené à connaître dans le cadre de ses fonctions. En figurant dans le contrat de travail et en précisant la teneur de l’information protégée, la clause de confidentialité acquière une portée bien plus importante. Surtout, la clause de confidentialité peut prévoir que l’obligation demeure après la cessation du contrat de travail (Soc. 19 mars 2008, n°06-45.322).

Pour être valide, une telle clause doit remplir plusieurs conditions :

  1. 1. L’objet de la clause de confidentialité doit être énoncé de façon précise : elle doit donc lister les informations protégées contre leur divulgation.
  2. 2. La clause de confidentialité portant atteinte à la liberté d’expression du salarié de par sa nature, et donc aux droits des personnes et aux libertés individuelles, elle doit être (C. trav. art. L 1121-1) :
      • justifiée par la nature de la tâche à accomplir : l’exigence de confidentialité est d’autant plus justifiée que le salarié occupe un poste stratégique dans l’entreprise ;
      • proportionnée au but recherché : l’obligation de confidentialité doit être limitée dans le temps, préciser les sujets sur lesquels elle porte (lister précisément les informations à ne pas révéler) et déterminer les personnes avec qui ces sujets ne doivent pas être abordés.
  • 3. S’agissant d’une éventuelle contrepartie, à ce jour, les juges ne subordonnent pas la validité d’une clause de confidentialité au versement d’une contrepartie financière en ce qu’elle ne porte pas atteinte au libre exercice par le salarié d’une activité professionnelle, à l’instar de la clause de non-concurrence (Soc. 15 octobre 2014, n° 13-11.524).

 

À défaut de satisfaire ces conditions, la clause de confidentialité pourra être frappée de nullité.

 

Par ailleurs, la clause de confidentialité peut continuer de courir après la rupture du contrat de travail (et ce, peu importe le type de rupture) à condition que cela ait été expressément mentionné dans la clause. Elle ne peut cependant pas imposer un engagement perpétuel, qui est expressément prohibé par l’article 1210 du Code civil. À défaut de mention, elle s’appliquera uniquement durant l’exécution du contrat de travail et l’obligation de confidentialité du salarié s’éteindra lors de son départ de l’entreprise.

 

alerte clause de confidentialité signaler comportement illégal

 

Quels sont les risques en cas de violation de la clause de confidentialité ?

En cas de violation d’une telle clause dans le cadre de sa relation de travail, le salarié s’expose à une sanction disciplinaire (avertissement, voire licenciement) ainsi qu’à une condamnation à verser des dommages et intérêts (si l’employeur a subi un préjudice du fait de la violation). Si la violation de la clause intervient après la rupture du contrat, il ne pourra bien-sûr être condamné qu’à verser des dommages et intérêts.

Mais un salarié qui, pour lancer l’alerte, s’appuie sur des documents qui sont considérés comme confidentiels par le biais d’une clause de confidentialité à laquelle il est soumis peut-il s’exposer à de telles sanctions ?

Pour répondre de la manière la plus satisfaisante possible à cette question, il s’agira tout d’abord de savoir à quel « palier » se situe le lanceur d’alerte.

Pour mémoire, l’article 8 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 (dite loi « Sapin II ») institue une procédure par paliers dans le cas d’une alerte professionnelle qui est à respecter pour bénéficier du statut protecteur de lanceur d’alerte (sauf en cas d’un signalement d’un « danger grave et imminent ou en présence d’un risque de dommages irréversibles »).

Palier 1

Ainsi, le signalement d’une alerte doit tout d’abord être porté à la connaissance du supérieur hiérarchique, direct ou indirect, de l’employeur ou d’un référent désigné par celui-ci (il s’agit du palier 1).
Par cette saisine de la voie interne, la question de la violation de la clause de confidentialité ne se pose pas.

Palier 2

Si l’alerte n’a pas été traitée par la voie interne dans un délai raisonnable, le signalement peut être adressé aux autorités judiciaires ou administratives (procureur, juge…). Il s’agit du palier 2. Ici, la question de la violation de la clause trouve rapidement une réponse.

En effet, il est à noter qu’une clause de confidentialité ne peut interdire à un salarié de révéler des informations confidentielles à un inspecteur du travail ou à la justice. Comme le note à juste titre Patrick Henriot dans sa revue de droit du travail (2018, 120), le secret des affaires ne saurait rendre radicalement inaccessibles dans le contentieux les informations relatives à l’entreprise sans déséquilibrer très significativement l’égalité des armes dans le procès.

Plusieurs arrêts le soulignent avec force, comme par exemple la Cour d’appel de Paris : « Aux termes de l’article 10 du Code civil, chacun est tenu d’apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité et celui qui, sans motif légitime, se soustrait à cette obligation lorsqu’il en a été légalement requis peut être contraint d’y satisfaire, […] la protection de la sécurité et de la santé au travail, ainsi que l’interdiction de comportements discriminatoires, présentent, en effet un caractère de nécessité d’une valeur supérieure à la protection des intérêts privés de l’entreprise » (CA Paris, 5 juillet 2018, n° 16/08500)

De plus, la protection du droit à la preuve en la matière est retenue par la Cour de cassation qui estime par exemple que le secret des affaires ne saurait faire obstacle à ce que soient ordonnées des mesures d’instruction in futurum destinées à établir une pratique discriminatoire (Soc. 19 déc. 2012, n° 10-20.526).

Palier 3

En dernier ressort, si l’alerte n’a pas été traitée dans un délai de 3 mois, elle pourra être rendue publique (divulgation auprès de médias, associations, ONG ou syndicats). Il s’agit du palier 3.
Ici, la question de la violation de la clause de confidentialité se pose.

La protection garantie par la loi Sapin II (nullité des représailles, irresponsabilité pénale…) est accordée :

      • si le lanceur d’alerte répond à la définition posée par cette dernière dans son article 6 ;
      • s’il ne divulgue que les informations nécessaires au traitement de l’alerte en cas de divulgation d’un secret protégé par la loi (par exemple le secret professionnel (art. 7)) ;
      • s’il respecte la procédure de signalement graduée à trois paliers que nous venons de retracer (art. 8).

 

Si le lanceur d’alerte remplit chacune de ces conditions, la protection devrait s’étendre à d’éventuelles actions en responsabilité pour violation de la clause de confidentialité.

 

Cette conclusion peut être confortée par un raisonnement en analogie avec le secret des affaires. Ce secret est protégé contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites par la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 transposant en droit interne la directive européenne 2016/943 du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires).
Mais cette loi a prévu plusieurs situations où ces informations ne bénéficient plus de la couverture du secret des affaires : c’est le cas notamment lorsque la divulgation de l’information est intervenue « pour révéler, dans le but de protéger l’intérêt général et de bonne foi, une activité illégale, une faute ou un comportement répréhensible », y compris lors de l’exercice du droit d’alerte défini à l’article 6 de la loi Sapin II (Code de commerce, art. L. 151-8).

 

Enfin, un flou persiste si le lanceur d’alerte ne respecte pas les paliers précédemment évoqués. Il est néanmoins possible de supposer qu’il sera protégé contre une action en responsabilité pour violation de la clause de confidentialité s’il satisfait les autres conditions de la loi Sapin II, d’autant plus que les juges apprécient avec souplesse le respect de la procédure par paliers.

 

 

 

 

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