Les nouvelles formes de procédures-bâillons

Le 8 juin 2020, la Maison des Lanceurs d’Alerte lançait un appel à la Commission Européenne, aux côtés de 118 organisations, pour que cette dernière fasse avancer le droit en matière de protection des lanceurs d’alerte contre les poursuites-bâillons. Cette actualité est donc l’occasion de revenir plus en détails sur ces procédures et sur les nouvelles formes que ces dernières peuvent prendre en pratique.

Le terme de « poursuites-bâillons » (ou SLAPP en anglais pour « strategic lawsuit against public participation ») désigne une action en justice, émanant généralement de grandes entreprises, intentée contre un lanceur d’alerte, un détracteur ou un opposant dans le but non pas de le faire condamner, mais de le faire taire, en l’épuisant financièrement, moralement et nerveusement.

Les poursuites-bâillons constituent donc un important moyen de porter atteinte à la liberté d’expression des lanceurs d’alerte en les intimidant par le biais de procédures judiciaires abusives qu’ils ou elles ne sont pas en capacité d’affronter.

Quelle(s) forme(s) prennent les procédures-bâillons?

Ces procédures ont généralement plusieurs caractéristiques :

  • La partie poursuivante est bien souvent une entreprise du secteur privé alors que la personne accusée est un individu (ex: un lanceur d’alerte) ou un collectif (ONG, association…).
  • Le déséquilibre financier entre les parties est important. Il conduit bien souvent à une inégalité des armes entre les parties résultant de la puissance financière des multinationales.
  • Les propos attaqués relèvent d’un sujet d’intérêt général (ex : droits de l’homme, droit de l’environnement, corruption…).

 

Si ces poursuites ont vu principalement jour outre-atlantique, notamment aux États-Unis, elles n’ont pas tardé à se développer sur le territoire européen à partir des années 2000. La généralisation de ce type de procédures n’est pas sans inquiéter puisqu’elles visent aujourd’hui indistinctement les lanceurs d’alerte, les ONG ou encore les enseignants-chercheurs.

Concrètement, les procédures-bâillons prennent principalement deux formes :

  1. Les poursuites pour diffamation ou injures : ce sont les poursuites-bâillons “classiques” puisque ces infractions sont prévues dans la loi sur la liberté de la presse du 29 juillet 1881 protectrice de la liberté d’expression et donc plus “favorable” aux victimes des procédures-bâillons.
  2. Les poursuites basées sur des infractions détournées de leur finalité initiale, qui englobent :
    • Les poursuites pour contrefaçon : le délit de contrefaçon a été initialement rédigé pour sanctionner les copies de certaines marques créées frauduleusement dans un but lucratif, mais il a aujourd’hui été détourné par des entreprises pour l’utiliser comme procédure-bâillon.
    • Les poursuites pour dénigrement : le dénigrement qui, normalement, vise à sanctionner des pratiques de concurrence déloyale, il est désormais lui aussi utilisé par les multinationales pour faire pression.

 

Exemples de poursuites pour diffamation : La poursuite pour diffamation engagée par Areva contre un blogueur de Médiapart qui avait relayé le texte d’une association anti-nucléaire / La plainte pour diffamation engagée par la société de plantations Socfin contre Greenpeace pour avoir publié un rapport intitulé « Menaces sur les forêts africaines » / L’association Sherpa poursuivie par la société Vinci pour diffamation pour avoir dénoncé du travail forcé au Qatar / Un professeur de droit privé spécialiste en droit de l’environnement poursuivi pour diffamation par 3 sociétés pour avoir rédigé un commentaire d’arrêt ayant déplu à ces dernières

Exemples de poursuites pour délit de contrefaçon : L’attaque de la compagnie pétrolière ESSO envers l’ONG Greenpeace pour avoir lancé une campagne intitulée “ STOP E$$O”, en utilisant ce slogan et le logo détourné de la compagnie sur des T-shirts.

Exemples de poursuites pour dénigrement : La poursuite de l’association RAIDH par la société SMP Technologies (filiale française de Taser) suite à la publication d’un rapport du RAIDH démontrant les risques du taser.

 

Si la France peut se féliciter de s’être dotée très tôt d’un arsenal juridique protecteur face aux poursuites pour diffamation ou pour injure avec la loi sur la liberté de la presse du 29 juillet 1881, les entreprises n’hésitent plus, aujourd’hui, à passer outre cette loi avantageuse pour user de voies juridiques détournées de leur utilité première, comme des poursuites pour contrefaçon ou pour dénigrement.

 

La loi de 1881 et sa protection face aux poursuites pour diffamation ou pour injures

Pour commencer, il convient de rappeler que même si son titre peut sembler trompeur, la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ne concerne pas seulement les journalistes : elle s’applique à tous.

Cette loi ancienne vise à préserver un juste équilibre entre des intérêts très antagonistes, d’un côté la liberté d’expression et la liberté de la presse et, de l’autre, la protection de l’intégrité morale, de l’honneur et de la considération des personnes.

Mais ce qu’il faut retenir de cette loi, c’est qu’elle confère des garanties procédurales importantes pour la personne poursuivie et donc pour les lanceurs d’alerte :

  • Le parquet ne peut pas poursuivre pour injure ou pour diffamation en l’absence de plainte préalable. En d’autres termes, si aucune personne ne s’estime blessée par les propos et ne se décide à porter plainte, alors aucune poursuite ne pourra être engagée.
  • La procédure est stricte et plusieurs prérequis sont nécessaires : la citation en justice doit indiquer les propos attaqués avec une extrême précision et doit comporter la qualification exacte (ex: diffamation). Si ce n’est pas le cas, alors le juge sera obligé de prononcer la relaxe, même si les propos sont pénalement répréhensibles sous une autre qualification.
  • Les délais de prescription applicables aux infractions du droit pénal de la presse sont plus courts qu’en droit pénal classique. Par exemple, en matière de diffamation, le délai est de 3 mois alors qu’en droit commun le délai de prescription pour un délit est de 6 ans.

Cette loi comporte les principales infractions utilisées dans le cadre des procédures-bâillons, à savoir la diffamation (article 29 alinéa 1) et le délit d’injure (article 29 alinéa 2).

Il existe alors deux moyens de défense principaux dont pourra user le lanceur d’alerte pour se défendre : l’exception de vérité des propos et la bonne foi dans la déclaration de ces derniers

Lire l’article « Se défendre en cas de poursuites pour diffamation »

 
Ces dispositions offrent des garanties qui sécurisent pénalement les lanceurs d’alerte en France. Mais cette sécurité reste relative puisqu’elle ne rend pas impossibles les poursuites pour diffamation ou injure à son égard, quand bien même ces dernières seraient voués à l’échec, et alors même que les personnes poursuivies ne sont pas en capacité de les assumer, ce qui est le propre des procédures-bâillons.

C’est pour cette raison que l’appel lancé par la Maison des Lanceurs d’Alerte et 118 autres organisations invite la Commission Européenne à créer « des voies de recours spécialisées pour contester la recevabilité de certaines poursuites et / ou des règles faisant reposer sur les auteurs des poursuites la charge de démontrer qu’il existe une probabilité raisonnable que la demande aboutisse ».

 

Les nouvelles procédures-bâillons

Les entreprises souhaitant intimider ou nuire à leurs détracteurs ne se restreignent pas à la loi du 29 juillet 1881 pour entamer leurs poursuites. Deux autres voies sont fréquemment utilisées dans le cadre de procédures-bâillons: le délit de contrefaçon et le dénigrement.

Le délit de contrefaçon

Prévu aux articles L335-2 et L335-3 du Code de la propriété intellectuelle, il est la première manifestation de ces procédures-bâillons d’un style particulier.

Ainsi, la compagnie pétrolière ESSO a attaqué l’ONG Greenpeace pour contrefaçon pour avoir lancé une campagne intitulée « Stop E$$O », en utilisant ce slogan et le logo détourné de la compagnie sur des T-shirts. Ici, la poursuite judiciaire ne visait évidemment pas à sanctionner Greenpeace pour avoir usé du logo de la société pétrolière mais visait en revanche à ce que Greenpeace soit condamnée à retirer sa campagne militante et donc au silence. Mais la Cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 16 Novembre 2005 a rejeté les poursuites pour contrefaçon de ESSO en soulignant « la mauvaise foi » de la compagnie.

De même, dans un litige identique opposant Greenpeace à la société Areva, la Cour de cassation dans son arrêt du 8 Avril 2008 a annulé la condamnation de l’ONG pour contrefaçon en affirmant que « ces associations agissant conformément à leur objet, dans un but d’intérêt général et de santé publique par des moyens proportionnés à cette fin, n’avaient pas abusé de leur droit de libre expression ».

Depuis cet arrêt,faisant explicitement prédominer le droit de libre expression sur toute poursuite basée sur le délit de contrefaçon, il semble clair aujourd’hui que des poursuites-bâillons basées sur ce délit n’auraient presque aucune chance d’entraîner condamnation.

Cependant, parallèlement à ces poursuites diligentées sur le fondement de la contrefaçon, les poursuites pour « dénigrement » augmentent et semblent beaucoup plus inquiétantes aujourd’hui.

Le dénigrement

Le dénigrement est une pratique de concurrence déloyale sanctionnée par le Code civil consistant dans le fait de jeter publiquement le discrédit sur une entreprise commerciale en dénigrant ses produits ou ses services, afin de détourner sa clientèle. Cette infraction n’a pas de réelle définition puisqu’elle émane de la jurisprudence: ce sont les juges qui ont créé cette infraction à partir de l’article 1240 du Code civil disposant que « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ».

Contrairement à la diffamation, qui protège des attaques à l’honneur et à la considération, le dénigrement protège les entreprises commerciales de la concurrence déloyale.

Pourtant cela n’a pas empêché des entreprises d’user de cet article comme procédure-bâillon alors que les parties n’étaient aucunement dans un contexte de concurrence commerciale. Et l’intérêt est évident : en passant outre le délit de diffamation, les sociétés passent outre les garanties assurées par la loi du 29 juillet 1881 et les poursuites sont simplifiées ! La procédure est allégée, le délai de prescription est rallongé à 5 ans, le juge est différent…

Dans l’affaire opposant Greenpeace à la société ESSO, l’ONG avait également été attaquée pour dénigrement. La Cour de cassation avait rejeté cette demande en affirmant, dans son arrêt de 2008,que l’usage satirique d’éléments de marques constituait « un moyen proportionné » à l’expression de critiques dans le cadre d’une campagne informative.

On peut également évoquer l’affaire opposant l’association RAIDH (Réseau d’alerte et d’intervention pour les droits de l’homme) et la société SMP Technologies (filiale française de Taser). Suite à la publication d’un rapport du RAIDH démontrant les risques du taser, l’association avait été poursuivie pour dénigrement par SMP Technologies. La Cour d’appel de Paris a, elle aussi, rejeté ces poursuites en affirmant, dans son arrêt du 8 septembre 2010, que le rapport était basé sur une base factuelle suffisante et avait été rédigé dans le cadre de l’objet d’intérêt général de l’association.

Si ces exemples montrent que les poursuites pour dénigrement ont peu de chances de porter leurs fruits devant les juges, elles restent utilisées pour faire pression sur les associations de défense des droits humains et les intimider.

Elles ont même été légitimées par la Cour de cassation qui a affirmé, dans un arrêt du 9 janvier 2019, que l’infraction de dénigrement peut être constituée « même en l’absence d’une situation de concurrence directe et effective entre les personnes concernées ». Cette décision étend, plutôt que de restreindre, le champ d’application de cette infraction et renforce la possibilité des entreprises d’en user dans le cadre de poursuites-bâillons.

Prenons un exemple concret pour comprendre l’effet néfaste de cette jurisprudence. Un lanceur d’alerte nous contacte pour évoquer son dossier avec nous : il est rédacteur sur un site internet dont l’objet est de révéler des arnaques et escroqueries en ligne suite à des plaintes de consommateurs. Il a décidé de réaliser une enquête approfondie et détaillée sur un service de cash-back payant d’une société X (le cash-back payant est un service permettant à des internautes, en souscrivant à un abonnement, d’obtenir des remises sur leurs achats en ligne si ces achats sont effectués par l’intermédiaire de la société) et va publier cette enquête pour informer les futurs consommateurs du risque d’arnaque puisque, notamment, la société dissimule avec des pratiques trompeuses le fait que l’abonnement au service soit payant.
 
La société en question prend connaissance de cet article et va menacer de déposer plainte pour diffamation si l’article n’est pas retiré ou modifié. Le temps passe si bien que la prescription est atteinte au bout des 3 mois. En théorie, la société ne peut donc plus agir. L’affaire aurait dû s’arrêter là.
 
Ne pouvant plus attaquer sur la base de la diffamation, la société X va alors décider de poursuivre la société hébergeant le site internet pour « dénigrement » devant un tribunal de commerce.
 
On pourrait alors se dire que le danger est mince puisqu’il est indéniable que la société hébergeur et plus largement le rédacteur de cet article n’avaient aucunement envie de détourner la clientèle de la société X à son profit. Le rédacteur souhaitait en effet informer sur un sujet d’intérêt général. En bref, il n’y avait pas de concurrence déloyale justifiant une attaque pour dénigrement.
 
Dans son jugement rendu en 2019, le Tribunal de commerce va pourtant condamner la société hébergeur pour dénigrement aux motifs que « ce n’est pas la société X qui est attaquée mais ses services donc il y a bien un discrédit ». Conformément à la récente jurisprudence, il estime par ailleurs que la condition de concurrence « n’est pas exigée pour caractériser un acte de dénigrement ». Enfin, le tribunal rappelle que le dénigrement n’est pas constitué si « l’information en cause se rapporte à un sujet d’intérêt général, repose sur une base factuelle suffisante et est exprimée avec une certaine mesure ». C’est sur cette dernière condition (la mesure dans le propos) que le tribunal va condamner la société hébergeur pour dénigrement estimant que le propos « a manqué de mesure et de prudence ». Or, ce critère est subjectif et extrêmement flou.

 

Cet exemple nous montre que, même si les procédures-bâillons ont généralement peu de chances d’aboutir à une condamnation, ce risque existe toujours. Il est d’autant plus élevé lorsqu’il s’agit des poursuites pour dénigrement où, faut-il le rappeler, le juge commercial qui sera amené à trancher n’est pas un magistrat mais un juge consulaire qui n’est donc pas au fait de la jurisprudence en matière de liberté d’expression. Ce dernier sera donc plus enclin à condamner une ONG, une association ou encore un lanceur d’alerte et c’est pourquoi il est aujourd’hui plus que nécessaire que le droit évolue en la matière.

 

 

 

Crédits photo : GreenpeaceHH