Puis-je bénéficier d’une protection en tant que lanceur d’alerte ?

 

La loi du 9 décembre 2016 dite « Sapin 2 », a doté la France d’un nouveau régime de protection des lanceurs d’alerte, et d’une définition unique du « lanceur d’alerte ». L’article 6 de la loi définit le lanceur d’alerte comme « une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance. »

 

Pour bénéficier d’une protection, vous devez donc avoir eu personnellement connaissance d’un ou plusieurs faits, informations ou documents ayant trait à l’un des comportements ou situations suivants :

  • un crime ou un délit ;
  • une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement (ex. : une violation du principe de non-refoulement prévu par la Convention de Genève de 1951) ;
  • une violation grave et manifeste d’une loi ou d’un règlement (ex. : non-respect des règles d’hygiène ou de sécurité…) ;
  • une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général ( ex. : atteintes à la santé publique, à la sécurité publique ou l’environnement, optimisation fiscale agressive, grave erreur de gestion, dissimulation de preuves afférentes à tous les signalements protégés…)

 

Pour répondre à la définition fixée par la loi, vous devez en outre remplir les conditions suivantes :

– Agir de manière désintéressée, ce qui signifie ne pas lancer l’alerte en raison de griefs personnels à l’égard de votre employeur, ou dans l’attente d’un gain financier ou personnel.

– Être de bonne foi, ce qui signifie avoir la croyance raisonnable que les faits sont vrais au moment où vous lancez l’alerte.

– Avoir eu personnellement connaissance des faits et ne pas vous contenter de transmettre ce qui vous aurait été relaté de manière indirecte.

 

La loi Sapin 2 exclut de la définition, et par conséquent du régime général de protection, les lanceurs d’alerte signalant ou révélant « les faits, informations ou documents, quel que soit leur forme ou leur support, couverts par le secret de la défense nationale, le secret médical ou le secret des relations entre un avocat et son client ».

Cela ne signifie pas qu’il est totalement impossible de lancer l’alerte lorsque les faits ou comportements en cause sont couverts par l’un de ces secrets.

L’article 7 de la loi prévoit en effet une immunité contre les poursuites pénales dès lors que la divulgation de l’information secrète « est nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause, qu’elle intervient dans le respect des procédures de signalement définies par la loi et que la personne répond aux critères de définition du lanceur d’alerte prévus à l’article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique. » Il est donc possible d’échapper aux poursuites pénales pour violation du secret médical, du secret de l’avocat et de son client, et du secret-défense dès lors que vous avez respecté les procédures d’alerte prévues par la loi, que vous remplissez les critères d’éligibilité au statut de lanceur d’alerte sus-décrites, et que la divulgation a été « nécessaire et proportionnée ».

Le caractère « nécessaire et proportionné » de la divulgation, inspiré de l’état de nécessité prévu par l’article 122-7 du Code pénal, signifie que :

  • le lancement d’alerte doit avoir été la seule option disponible pour prévenir une atteinte à un intérêt plus élevé que celui du secret (ex. : la vie d’un patient), et que
  • la quantité d’informations divulguées ou signalées auprès d’une autorité s’est limitée à ce qui était strictement nécessaire pour mettre en évidence un comportement ou un fait susceptible de justifier le lancement d’une alerte.

 

En outre, l’article 226-14 du Code pénal dispose qu’aucun secret professionnel – y compris le secret médical et le secret de l’avocat – n’est opposable dans les cas où la loi impose ou autorise la révélation du secret.

Il s’agit notamment :

  • des hypothèses prévues par l’article 434-1 du code pénal qui impose à tous citoyens le signalement des crimes dont il est encore possible de prévenir ou de limiter les effets ou dont les auteurs sont susceptibles de connaître de nouveaux crimes qui pourraient être empêchés, et de l’article 40 du code de procédure pénale, qui fait obligation à toute autorité publique ou à tout fonctionnaire qui, dans l’exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d’un crime ou d’un délit, d’en aviser sans délai le Procureur de la République ;
  • des signalements aux manquements au code de conduite (en matière de corruption ou de trafic d’influence) pour le secteur privé et les EPIC ;
  • du signalement des risques graves pour les droits humains et les libertés fondamentales pour le secteur privé– sachant qu’en ce dernier cas le dispositif « risques » inclut le signalement des activités des sous-traitants et fournisseurs en France et à l’étranger.

 

Pour un aperçu complet des signalements protégés par la loi :

Guide pratique à l’usage du lanceur d’alerte français

 

Ajoutons qu’aux secrets protégés sus-mentionnés s’ajoute désormais, en vertu de la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires, le secret des affaires, dont la divulgation illicite peut donner lieu à l’engagement de la responsabilité civile de son auteur.

Le nouvel article L. 151-8. du Code de commerce prévoit toutefois une immunité pour les personnes divulguant des secrets d’affaire lorsqu’une telle divulgation est réalisée en vue :

  • d’exercer le droit à la liberté d’expression et de communication, telle que proclamée dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ; 
  • de révéler, dans le but de protéger l’intérêt général et de bonne foi, une activité illégale, une faute ou un comportement répréhensible, y compris lors de l’exercice du droit d’alerte tel que défini dans la loi Sapin 2 ; 
  • de protéger un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national.

 

Dans ces cas, toute personne pouvant prétendre au statut de lanceur d’alerte en vertu des dispositions la loi Sapin 2 peut en principe divulguer ou signaler une information couverte par un secret d’affaires sans faire l’objet de sanctions.

 

Enfin, dans les autres hypothèses, vous pouvez bénéficier de la jurisprudence protectrice des lanceurs d’alerte de la Cour Européenne des Droits de l’Homme, qui n’a eu de cesse de rappeller que « les actions ou omissions du gouvernement doivent se trouver placées sous le contrôle attentif non seulement des pouvoirs législatif et judiciaire, mais aussi des médias et de l’opinion publique » et qu’ainsi, l’« intérêt de l’opinion publique pour une certaine information peut parfois être si grand qu’il peut l’emporter même sur une obligation de confidentialité imposée par la loi » (CEDH, 12 février 2008, Guja contre Moldavie, §74).

 

Cette jurisprudence, que les tribunaux ont obligation de faire appliquer et qui peut le cas échéant primer sur la loi nationale, peut vous permettre d’obtenir une protection contre les représailles (licenciement, discrimination…) prises à votre égard, y compris dans les hypothèses où un secret serait révélé ou signalé, ou dans les hypothèses où vous ne pourriez prétendre à la protection prévue par la loi Sapin 2.

Pour accorder une protection, les tribunaux devront prendre en compte les 6 critères suivants :

  1. L’intérêt public que présentent les informations divulguées, à savoir l’intérêt que les médias et l’opinion publique peuvent avoir à recevoir l’information en cause.
  2. L’existence d’autres moyens de dénoncer les agissements. Les moyens de lancer l’alerte en interne et auprès d’une autorité doivent être effectifs, c’est à dire qu’ils doivent permettre de faire remédier au comportement ou aux faits dénoncés en temps utile, sans quoi une révélation à la presse peut être justifiée.
  3. L’exactitude des informations divulguées. Tout lanceur doit vérifier avec soin, dans la mesure où les circonstances le permettent, qu’elles sont exactes et dignes de crédit.
  4. La motivation de l’employé. Un acte motivé par un grief ou une animosité personnels ou encore par la perspective d’un avantage personnel, notamment un gain pécuniaire, ne justifie pas un niveau de protection particulièrement élevé aux yeux de la Cour Européenne des Droits de l’Homme.
  5. Le dommage que la divulgation risquait de causer à l’employeur, mis en regard de l’intérêt public de cette divulgation.
  6. La sévérité de la sanction prise et ses conséquences.